遏制不公平算法 禁止“水军”诋毁商誉《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》解析

中国消费者报报道（记者任震宇）近日，水军市场监管总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），遏制公开向社会征求意见。平算征求意见稿对当前存在的法禁多种网络不正当竞争行为作出了明确限制。《中国消费者报》记者采访相关专家，止诋止网正当征求就其中的毁商亮点条款进行解读，并提出了相关建议。誉禁意

打击不正当竞争

“征求意见稿是竞争《反不正当竞争法》《电子商务法》《行政处罚法》等法律在互联网领域的延伸，制定者对近年来发生的行为析互联网领域不正当竞争事件、相关司法判决、规定公开稿解司法解释都做了很好的水军总结，并归纳到了征求意见稿里。遏制”中国政法大学副教授、平算北京市法学会电子商务法治研究会副会长朱巍对记者说，法禁“征求意见稿贴近现实，止诋止网正当征求对很多新的不公平竞争方式都做了规定，比如算法问题、数据问题、流量问题、兼容问题、强迫‘二选一’和大数据杀熟问题，这些都是互联网领域的不正当竞争方式，又和消费者、企业密切相关，征求意见稿中都有相应的规定。”

辽宁省市场监管局价监竞争处副处长林林向记者表示，征求意见稿坚持问题导向，在此基础上进行系统完整性架构和内容精细度刻画，同时具有鲜明的前瞻性和建设性，体例也比较完整，专设三个独立章节构建“网络不正当竞争行为”的基本范围。其中包括八条列举式条文，占到违法行为条款的50%，重实战，便于操作。“一般规范”一章对应与网络特性相结合的一般不正当竞争行为；“禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为”一章对应利用网络特有技术手段实施的不正当竞争行为；“禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为”一章对应《反不正当竞争法》十二条“其他”条款。这三个章节从一般到特殊逐步递进，比较清晰地搭建了“网络不正当竞争行为”的逻辑结构。例如，征求意见稿第七条用列举的方式列出经营者在生产、销售活动中，不得利用网络实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的四类混淆行为。林林认为，该条款要求电商平台加强自我约束，能有效遏制网上假货横行、仿品多于正品的山寨乱象。

规范不公平算法

将不公平算法纳入不正当竞争行为进行监管，是征求意见稿的一大亮点。互联网领域中涉及很多与算法相关的不公平竞争行为，例如网络游戏抽奖中奖概率不明、大数据杀熟、网络搜索竞价排名推荐、平台采用算法限制交易等。

中国消费者协会曾在网络消费领域算法规制与消费者保护座谈会上列出网络领域涉及消费者权益的六种算法——推荐算法、价格算法、评价算法、排名算法、概率算法、流量算法，同时呼吁加强网络消费领域算法规制，保障消费者的知情权、选择权和公平交易权。

征求意见稿中的第十三条、第二十一条都对算法进行了规范。朱巍表示，算法是互联网领域的核心要素之一，它本身并不是一种不正当竞争行为，但它又确实会对消费者的知情权和选择权直接产生影响，用户在平台上看到的商品、服务是由算法决定的，但在以前的法律法规中未专门提到算法问题。对此类因算法导致的不公平乃至侵权行为，此前已经有个别司法判例，但只是个案的胜利，还需要对司法判决进行总结，上升为法律法规、部门规章。征求意见稿不仅专门提到了算法，还要求规范算法对用户选择的影响，这是用户权益保障的延伸，目的是遏制不公平算法以及由此带来的各种侵权行为。

平台不得强制“二选一”

平台强制要求商家“二选一”，如果商家在其他平台经营、促销，将遭到降低流量、限制搜索等不公平待遇，这种做法早已受到经营者和消费者的反对，监管部门也曾对部分实施“二选一”的平台进行过处罚。

征求意见稿第十九条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会，实施‘二选一’行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。经营者不得利用技术手段，通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施‘二选一’行为，妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平交易秩序。”

林林表示，对利用网络技术手段的“二选一”明确禁止性规定，不仅有利于行政执法人员对于同类问题的认定和处置，更能为整个网络经营企业规范此类问题提供稳定可靠的预期。

朱巍认为，该条款和市场监管总局今年颁布的《网络交易监督管理办法》第三十二条类似，都是针对平台“二选一”的规定。但相比《网络交易监督管理办法》第三十二条详细列出了平台强制“二选一”的方式，征求意见稿第十九条写得比较简略。他建议征求意见稿可以吸收借鉴《网络交易监督管理办法》第三十二条的规定，通过详细列举经营者强制“二选一”的方式，使条款更具有可操作性。

禁止“水军”诋毁商誉

在互联网企业竞争中，部分经营者采用雇佣“水军”、公关公司的方式诋毁竞争对手的商誉，破坏了正常的竞争秩序。朱巍对记者表示，诋毁商誉的行为一直是《反不正当竞争法》规范的范围，同时涉及《民法典》关于名誉权的规定。

征求意见稿第十一条第一款规定了“经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，同时详细阐述了“虚假信息”“误导性信息”“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的定义。同时第十二条规定：“经营者不得实施下列行为，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉：（一）组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行恶意评价……（四）其他编造、传播虚假或误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。自媒体、跟帖评论服务的提供者或使用者、网络水军等组织或个人，不得帮助其他经营者实施前款行为。”

朱巍指出，上述两条规定的主体是经营者，建议稍作修改，规定经营者不仅自身不能直接利用网络编造、传播虚假或误导性信息损害竞争对手商誉，也不能组织公关公司、“水军”等其他主体破坏竞争对手的商誉。

将选择权交给用户

与传统领域的不正当竞争行为不同，互联网领域的不正当竞争行为往往带有很强的技术性，例如，用误导、欺骗甚至强制的方式要求用户放弃使用某种产品或服务；未经用户允许擅自下载并安装某应用程序；预安装的程序无法删除或删除程序繁琐。

对此类行为，征求意见稿在第十五条作出了规定：“经营者不得利用技术手段，实施下列干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为：（一）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载、放弃使用其他经营者合法提供的网络产品或者服务……（五）调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置，并实施恶意锁定。（六）其他妨碍、干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为。”

朱巍认为，第十五条规定是征求意见稿的一大亮点，详细列出了用技术手段进行不正当竞争的方式，便于执法部门操作。但需要注意的是，现在部分计算机或手机应用程序会附带广告推送，这是一种合法的经营方式，但用户对此比较反感，而一些计算机或手机应用程序会对其他软件附带的广告进行拦截，受到用户欢迎。拦截屏蔽其他软件广告的行为算不算对其他经营者合法提供的网络产品或服务的干扰？不如将选择权交给用户，规定用户可以根据自己意愿，选择是否对相关产品的广告进行屏蔽。

建立第三方保护机制

征求意见稿对互联网不正当竞争行为的监督检查机制也有一些创新性规定，例如，第二十六条规定：“市场监管部门基于案件办理的需要，可以委托第三方专业机构对与案件相关的电子证据进行取证、固定，对财务数据进行审计。”第二十七条规定：“对于新型、疑难案件，市场监管部门可以委派专家观察员参与协助调查。专家观察员可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等，对经营者的竞争行为是否有促进创新、提高效率、保护消费者合法权益等正当理由提出意见。”

林林认为，引入第三方专业机构，可以有效提升行政执法技术性认定能力。同时根据网络技术和网络环境发展特点，增设电子取证手段和专家观察员制度，解决当前互联网不正当竞争案件取证、固证、存证中的难点问题，以及新型网络不正当竞争案件违法性认定和评估等理论性问题，这些手段对当前执法实践来讲很有必要。